在赌博网站上注册代理、接受投注，应认定为开设赌场的实行犯还是帮助犯？

发表于: 2022-08-29来源:小编

案件简介：

吴某某在直播平坦担任主播解说足球比赛期间，有不法分子见吴某某直播间粉丝流量较多，利用金钱诱惑吴某某，要求吴某某在直播期间报其微信号，让粉丝添加其微信。然后将添加了微信的粉丝拉入不法分子建立的微信群。不法分子还让吴某某提供身份证信息，帮吴某某在赌博网站上注册代理账户。不法分子通过在微信群发送吴某某代理账户形成的赌博网站链接，拉拢粉丝在赌博网站上参赌。后公安机关以吴某某为开设赌场担任代理并接受投注，情节严重，将吴某某抓获。

争议焦点：

在赌博网站上担任代理，他人在该赌博网站上下注，构成开设赌场的实行犯还是帮助犯？

案情分析：

首先，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下称：“《意见》”）第一条：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的。《意见》第二条第一款：明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照《刑法》第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的。

按照该《意见》规定，担任代理只是认定开设赌场罪的条件之一，还必须同时有“接受投注”的行为才能构成开设赌场罪实行犯。实践中存在这样一种情况，行为人虽然在赌博网站上注册为代理，但不直接接受投注，而是为赌博网站提供链接，这个链接进入后可以下注参赌，但投注的赌资是进入到赌博网站平台的银行账户，并非代理的银行账户，代理（提供链接者）按照进入链接参赌的人头或者赌资抽取一定的费用。这种行为到底应认定开设赌场的实行犯即“代理”，还是按照《意见》第二条第一款第（一）项认定其系赌博网站“投放广告、发展会员”，即认定为开设赌场的帮助犯？

首先，担任代理只是认定开设赌场罪的条件之一，行为人还必须有“接受投注”的行为，且该行为必须是直接地接受参赌人员投注。如果行为人为赌博网站吸收人员参赌并按赌资收取抽头的行为都可以理解为“接受投注”，那么《意见》在另行规定“投放广告、发展会员”等各种表现形式为开设赌场的帮助犯，就显得多此一举。事实上，接受投注与仅实施提供链接或者其他广告方式发展会员等帮助行为之间，虽然目的都是赚取抽头，但其在赌博网站中参与的程度、行为的积极性和作用的直接性显然都是有差异的，其对赌资和赌局的控制力以及得到的回报往往不同。如果是接受投注，赌客的赌资直接打入代理的账户中，代理对该笔资金具有事实上的掌控能力，相当于在该赌博网站设立了一各分赌场，认定其为开设赌场的实行犯完全正确。但如果仅是发展会员，尽管他知悉发展的会员在其中参赌的赌资数额，最后也是按照赌资数额进行抽头，但行为人发展会员进入赌博网站后，对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权，就不能将其认定为开设赌场的主犯。